و آنگونه که گفته شد آنچه که مورد مناقشه شده است، نظریه شماره 1488- 9/5/1363 شورای نگهبان است که اعلام کرده:« حق کسب و پیشه و تجارت در ملک غیر، مذکور در ماده(19) قانون روابط موجر و مستأجر عنوان شرعی ندارد...» و همانگونه که گفته شد برخی دادرسان با استناد به این نظر معتقد شدند که حق کسب و پیشه و تجارت موضوع ماده (19) قانون 1356، مطلقاً حرام و معاملات مربوط به آن باطل است و صدور حکم بر پرداخت آن به مستأجر تخلف است. ولی بسیاری نیز همانگونه که ذکر آن رفت، معتقد هستند که نظرات شورای نگهبان فقط از طریق قوانین مصوب قوهی مقننه قابل اعمال و اجرا است و بقاء قوانین سابق تا فسخ صریح یا ضمنی آنها با قوانین لاحق، استصحاب میشود. برخی دیگر معتقد هستند که حتی اگر نظر اول را نیز بپذیریم این امر باعث ایجاد اختلال در اجرای قانون موجر و مستأجر سال 1356 نمی شود؛زیرا شورای نگهبان معتقد است که حق کسب و پیشه و تجارت موضوع مادهی(19) قانون 1356 عنوان شرعی ندارد. واضح است که عنوان شرعی نداشتن با حرام بودن ملازمه نخواهد داشت.(1) مضافاًاینکه هر کجا سخن از سرقفلی بوده است، شورای نگهبان به تحریرالوسیله ارجاع داده است. در مورد سرقفلی تقریباً مناقشه ای وجود ندارد و همانگونه که گفته شد در تحریرالوسیله هشت مسأله از مسائل مستحدثه به سرقفلی اختصاص یافته است که پس از بیان حکم عام موضوع، در مسائل 1 تا 3 از مسأله 4 به بعد به بیان مخصصهای این حکم عام پرداخته شده است و مواردی را به اعتبار شرط کردن ضمن عقد، جایز شمرده اند .( 2 ) با توجه به این امر که شرط ضمنی یا شرایط تبانی هم در نظام حقوقی ما پذیرفته شده است،بنابراین می توان در روابط موجرین و مستأجرین محلهای کسب ، به وجود چنین شرطی در مورد برقراری حق کسب و پیشه و تجارت قائل شد. چون قانون مدنی ما عرف را به عنوان منبعی برای حقوق مدنی و خصوصی قبول کرده است و مفهوم حق کسب و پیشه تجارت در عرف بازار و تجارت به روشنی پذیرفته شده است و نظر به اینکه شرط ضمنی یا شرط تبانی هم در نظام حقوقی ما پذیرفته شده و در روابط موجرین و مستأجرین محلهای کسب، میتوان به وجود چنین شرطی در مورد برقراری حق کسب و پیشه و تجارت قائل شد و همانگونه که گفته شد، قانون حاکم بر موضوع با تعبیری که بیان گشت، مغایرتی با شرع ندارد و از سوی دیگر کمیسیون استفتائات شورای عالی قضایی نظر داده است که « اعمال مادتین (18) و ( 19 ) قانون موجر و مستأجر هر گاه مخالف صریح فتاوای امام (ره) نباشد بلامانع است. ( 3) از سوی دیگر باید قائل شویم آنچه به عنوان حق کسب و پیشه و تجارت در قانون موجر و مستأجرسال 1356 و پاره ای از قوانین دیگر مطرح است ، با توجه به اصل صحت، معارضهای با ضوابط شرعی ندارد، این نظرات وجود داشت تا اینکه در سال 1369 مجمع تشیخص مصلحت نظام با تصویب ماده واحدهای در خصوص حق کسب یا پیشه یا تجارت، مشکل اختلاف نظر دادرسان را پایان داد.
