هرگاه عقد بر مبنای التزام و گفتگوهای مقدماتی واقع شود، این شرط را در اصطلاح «شرط بنایی» میگویند و در رابطه با آن بین فقهاء اختلاف نظر وجود دارد؛ مشهور چنین شرطی را الزامآور نمیدانند و ذکر شرط در عقد را ضروری میدانند. برخی دیگر این شرط را در حکم ذکر در متن عقد میدانند خواه پیش از عقد موضوع التزام قرار گیرد یا درباره ذکر آن در عقد توافق شود. برخی دیگر راهی میانه برگزیدهاند، بدین معنا که هرگاه شرط بنایی از اموری باشد که به حکم عرف عقد بر آن دلالت دارد و در زمره شروط ضمنی درآید یا از اموری باشد که صحت عقد منوط به آن است و از این لحاظ در شمار بناء نوعی محسوب شود الزامآور است ولی در موردی که شرط ناظر به وصفی است که توجه به آن در اعتبار عقد اثر ندارد یا در شمار دواعی و انگیزههای انجام دادن معامله است، تبانی دو طرف بدون ذکر صریح یا ضمنی آن در عقد هیچ اثری ندارد. در این نوشتار ابتدا به تبیین مفهوم این شرط و سپس به بیان دلایل هر یک از نظرات و در پایان به بررسی جایگاه این شرط در حقوق کشورمان خواهیم پرداخت.
